Mediere Online Romania – MEDIEREA, alternativa la justitie.

Autor: Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea – Contractul este, după formula sacramentală fixată de art. 1166 din actualul nostru Cod civil, un acord de voinţe al părţilor, ghidate de intenţia de a genera, modifica sau stinge raporturi juridice. Iar acest acord de voinţe este liber, aşa cum rezultă din art. 1169 C. civ. Părţile sunt libere să contracteze, să decidă persoana cu care contractează, adică să îşi aleagă partenerul de contract (ceea ce implică şi libertatea de a nu contracta), precum şi să determine conţinutul contractului, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. Libertatea comerţului, de altfel, este un principiu constituţional (art. 45 din Constituţie).

S-ar putea spune, deci, că domeniul contractului este domeniul libertăţii, domeniul în care persoana îşi manifestă voinţa, alegerea, opţiunea şi interesul.

Mă întreb adesea, şi ca profesor de drept, şi ca mirean, dacă există libertate contractuală, cu adevărat. În plus, având în vedere că prin contract sunt generate obligaţii juridice (iuris vinculum, lanţuri juridice), mă întreb dacă mai poate fi vorba despre o reală libertate în executarea unui contract perpetuu sau pe termen lung.

Din ce în ce mai sigur sunt că libertatea de voinţă, departe de a fi un principiu sacrosanct, nu este decât o iluzie, o aparenţă înşelătoare sau cel mult o ficţiune juridică.

În realitate, niciodată conţinutul contractului nu a fost construit prin voinţa exclusivă a părţilor contractante. Legea a limitat încă de la originile ei efectele contractului, prin interdicţia ca particularii să deroge prin convenţiile lor de la normele ce interesează ordinea publică şi de la bunele moravuri (care impun, spre exemplu, ca profitul să fie licit, iar îmbogăţirea să aibă o justă cauză).

Libertatea contractuală cunoaşte în prezent o „eroziune vizibilă şi constantă”^[1], întrucât profesioniştii şi consumatorii, deopotrivă, nu mai au o libertate neîngrădită de a contracta sau de a se abţine să contracteze; nevoile afacerii şi necesităţile personale îi determină pe oameni să încheie contracte (de aceea, astfel de contracte s-ar putea numi contracte nevoite); legea ori regulamentele la care aderă profesionistul obligă la încheierea unor contracte; clauzele lor sunt impuse de o parte contractantă, de un terţ sau direct de legea imperativă, iar uneori, o parte sau ambele părţi contractante sunt forţate să încheie un anumit contract (de aceea, astfel de contracte pot fi calificate drept contracte forţate). Intervenţiile legislative în contractele de muncă sau în contractele profesioniştilor cu consumatorii, deşi neagă în parte principiul libertăţii de voinţă, sunt justificate de raţiunea de a se evita abuzuri reale sau prezumate şi de a proteja cetăţenii contra acestor abuzuri^[2]. Toate aceste contracte obligatorii sunt ne-negociate^[3], întrucât voinţa părţilor sau a uneia dintre părţile contractului este fie eliminată sau redusă ca rol în formarea contractului, fie alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului.

Georges Ripert spunea^[4], încă din perioada interbelică: „ceea ce încă se numeşte contract nu mai este ceea ce părţile au voit, ci ceea ce ele ar fi trebuit să vrea; şi dacă ele nu au voit în mod efectiv lucrul respectiv, totul va fi rezolvat ca şi cum părţile l-au voit; părţile contractante îşi epuizează puterea lor de a voi indicând doar natura raportului juridic în care doresc să-şi realizeze acest raport juridic; legiuitorul face restul”.

Dintotdeauna au putut contracta, deci au avut libertatea comerţului, cei care au avut resursele şi mijloacele economice de a contracta, nu şi restul. Aşa a fost dintotdeauna. Iar conţinutul contractelor a fost şi este, în mare parte, pre-stabilit de cei care deţin libertatea de a contracta. Mai ales în prezent, când lumea este dominată de un mic conclav de over-lorzi ai sistemului, cei presaţi de nevoi sunt obligaţi să vrea ceea ce puternicii economiei sunt liberi să le-o impună^[5]. Nu se poate alege varianta de a nu contracta cu „puternicii economiei”, iar conţinutul contractului este prestabilit de ei. De aceea, în doctrina franceză s-a afirmat că, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate, autonomia de voinţă are ca rezultat faptul că cei mai puternici impun legea celor mai slabi^[6]şi adeseori contractul consacră strivirea celui mai slab de către cel puternic^[7].

Este grav că, în dreptul ultimilor 50 de ani, contractele ne-negociate sau obligatorii, în care nu există libertatea sau opţiunea de a nu contracta, au devenit o stare de normalitate (artificială, dar acceptată la nivel subliminal), iar contractele cu furnizorii de utilităţi, distribuitorii/concesionarii exclusivi, autorităţile contractante etc. au ieşit din zona alegerii partenerului contractual, acesta fiind impus/dictat de monopolul legal sau faptic pe care aceşti profesionişti îl deţin.

Cu atât mai puţin în prezent se poate susţine caracterul intangibil şi nelimitat al libertăţii de a contracta, date fiind fenomenele de concentrare şi de expansiune globală a puterii economice a unor profesionişti ai comerţului, fenomene accentuate de actuala criză economică mondială, ghidată de contra-principiul to big to let fail^[8]. Pur şi simplu, aceşti „puternici ai economiei” nu pot fi evitaţi: ca să putem trăi în secolul XXI, trebuie să consumăm şi, deci, suntem obligaţi să alegem să contractăm cu ei, în condiţiile impuse de ei. Şi nu există egalitate în raporturile juridice cu ei.

În mod tradiţional se consideră că, întrucât contractul este libertate, înseamnă că el este obligatoriu: pacta sunt servanda. Contractele legal făcute sunt echivalente cu legea. Este un principiu peren, care este prezent atât în fostul art. 970 C. civ. de la 1864, cât şi în art. 1270 alin. (1) actualul C. civ.

Unii autori sau practicieni tradiţionalişti ai dreptului consideră chiar că principiul pacta sunt servanda este „sacrosanct”, iar, întrucât presupune libertatea de alegere, cuvântul „contract” este echivalent celui de „justiţie”: qui dit contractuel, dit juste^[9].

Dacă echivalarea cu legea a unui contract legal făcut este normală, echivalarea unui contract cu justiţia şi cu echitatea este o exagerare de tip fundamentalist a importanţei unei noţiuni care, aşa cum s-a văzut, nu este decât o aparenţă înşelătoare, o iluzie, o ficţiune juridică: libertatea contractuală nu (prea) există în realitatea economică. Şi, oricum, nu se poate spune că întotdeauna contractul este just; dimpotrivă, în unele situaţii, contractul obiectivează egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor^[10], fiind instrumentul predilect al abuzului de putere economică.

Asemenea abordări simpliste duc la aproximări care fac ca legalitatea să eşueze în legalism.

Dacă legalitatea înseamnă, la nivelul său cel mai profund, legitimitate, punerea legii în acord cu echitatea şi cu buna-credinţă, iar legitimitatea presupune refuzul categoric al abuzului,legalismul este o spoială de legalitate, o practică ce încearcă să dea aparenţa legală unor abuzuri.

Legalismul este o adevărată plagă a lumii juridice. Este o religie pentru juriştii ipocriţi, un limbaj de lemn încremenit în proiectul comunismului originar^[11] şi al utilitarismului de secol XIX. Legalismul este o aplicare de tip taliban a legii, căci nu face decât să ocolească fondul, adică echitatea, blocându-se în forme, în proceduri şi în ipocrizii. „Ism”-ul din finalul cuvântului îl pune pe avocatul sau judecătorul care „practică” legalismul în postura de jurist fundamentalist. Legalism înseamnă talibanism juridic. Un abuz nu devine o practică legală şi întemeiată doar pentru că este stipulat în contract sau pentru că este „ocrotit” prin lege, aşa cum un act terorist nu devine justificabil doar pentru că este îmbrăcat în idealuri politice înalte. Prevederea în lege, în sine, ca şi stipularea în contract, nu înlătură caracterul abuziv al unui fapt, act, contract, act administrativ sau al unei practici. Abuzul de putere – economică, administrativă, politică – nu este „amnistiat” sau şters prin lege şi cu atât mai puţin nu poate fi iertat pe temeiul existenţei unui contract sau a unui act administrativ. Ca şi legea sau actul administrativ^[12], şi contractul poate fi înlăturat de la aplicare: contractul sau clauzele contractuale care sunt contrare ordinii publice ori bunelor moravuri pot fi şi ele înlăturate de la aplicare, prin nulitatea parţială a contractului sau prin lăsarea fără efect a clauzelor ilegale sau abuzive^[13]. Este adevărat că un contract are putere de lege între părţi (este „legea părţilor”, aşa cum, nu foarte corect din punctul de vedere al logicii şi al semanticii, ne-am obişnuit să spunem), dar această „lege a părţilor” este legitimă câta vreme nu acoperă un abuz, câta vreme nu încalcă ordinea publică şi cerinţele bunelor moravuri şi câtă vreme este conform cu echitatea.

[1] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II (Contractul), Ed. Universul Juridic, 2009, p. 52.
[2] În acelaşi sens s-au pronunţat Gh. Stancu, V. Pătulea, Dreptul contractelor, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 69.
[3] A se vedea J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contract, L.D.G.J., Paris, 1998, pp. 53-79.
[4] G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, în Recueil d’études sur les sources du droit el l’honneur de Fr. Gény, tome II, p. 347 şi 391 (autorul este citat şi de Gh. Stancu, V. Pătulea, op. cit., p. 109.
[5] B. Stark, Droit civil. Obligations, Librairies tehnicques, Paris, 1972, p. 344, apud C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, ed. a 9-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 21.

[6] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 38.
[7] H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II/premier volume,Obligations. Théorie générale, Montchretien, Paris, 1998, p. 104.

[8] Interesant e faptul că nimeni nu este deranjat de revenirea la „regula” greed is good. Iar super-şefii de bănci şi corporaţii, care au dus lumea în prăpastia în care ne aflăm, aplicând cu ardoare regula lăcomiei, râd pe înfundate de politicienii care s-au temut de falimentul sistemic şi au susţinut pe timp de criză băncile şi corporaţiile, îndatorând statele şi, în final, proprii cetăţeni.

[9] D. Mazeaud (Loyaute, solidarite, fraternite: la nouvelle devise contractuelle?, în compendiul dedicat lui Fr. Terre, L’avenir du droit, Press Universitaires de France, Paris, 1999, p. 608) combătea teza – simplistă – a unui filosof francez al dreptului din secolul XIX, Alfred Fouille, conform căruia qui dit contractuel, dit juste, citând un avocat francez din secolul XIX, Henri de Lacordaire, care obişnuia să spună că entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit („între cel puternic şi cel slab, între cel bogat şi cel sărac, între stăpân şi servitor, libertatea este cea care oprimă şi legea cea care liberează”).

[10] L. Pop, op. cit., p. 51.

[11] Manifestul Partidului Comunist al lui K. Marx începe cu această frază: „O stafie bântuie Europa: comunismul”. Spre deosebire de personajul lui Shakespeare, comunismul încă nu se născuse şi era deja stafie (=spiritul unei persoane decedate dar care a rămas blocat în lumea noastră …). Şi, tot spre deosebire de personaj (dintr-o piesă de teatru pe care alegemsă o citim sau să o audiem din când în când), ideologia lui Marx ne vizitează, neanunţată şi neinvitată, din ce în ce mai des… O nouă teroare care să ne facă să acceptăm mai eficient noile forme insidioase de control…

[12] Legea internă poate fi înlăturată de la aplicare dacă este contrară CEDO, dreptului Uniunii Europene sau jurisprudenţei emise în baza acestora. Actul administrativ, inclusiv cel normativ, poate fi înlăturat de la aplicare.
[13] Clauzele abuzive din contractul dintre profesionist şi consumator sunt lipsite de efecte în ce-l priveşte pe consumator. Contractul care conţine clauze abuzive va fi aplicat numai în măsura în care, în urma înlăturării clauzelor abuzive, mai prezintă interes pentru părţi.

Editorial publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 5/2014.

sursa: wolterskluwer.ro