Mediere Online Romania – MEDIEREA, alternativa la justitie.

Autor: Prof. univ. dr. Gheorghe Piperea – Forţa obligatorie a contractului este de necontestat, mai ales că, aşa cum remarca Georges Ripert, contractele sunt, în lumea modernă, mai stabile decât legea. Contractul, însă, nu are putere de lege decât dacă este el însuşi legal, adică nu contravine normelor de ordine publică şi bunelor moravuri. Dintotdeauna judecătorul a putut să verifice această condiţie negativă de valabilitate a contractelor şi să pronunţe nulităţi totale sau parţiale în caz de conflict între contract şi ordinea publică ori bunele moravuri.

De altfel, legea internă nu este „lege în înţelesul CEDO” atunci când încalcă principiile statului de drept, democratic. Şi nimic nu este democratic în abuzul de putere.

De notat că, în materia specifică a protecţiei consumatorilor, CJUE a arătat constant că legea şi judecătorul (care se poate sesiza chiar din oficiu în acest scop) contrapun echilibrului formal ce rezultă din contractele de adeziune la care consumatorii sunt nevoiţi să adere un echilibru real, de natură a da proporţionalitate prestaţiilor părţilor. În acest sens sunt speţe recente ale CJUE (Oceano Grupo Editorial, Pohotivost, Joaquin Camino, Mohamed Aziz), inclusiv cea mai recentă (Arpad Kasler vs. OTP, 30 aprilie 2014). Acest echilibru formal la care se referă jurisprudenţa CEDO şi care rezultă din contractele de adeziune este, de fapt, un camuflaj al unui dezechilibru originar semnificativ  al prestaţiilor părţilor, în care cel puternic are potenţialul de a câştiga, în dauna (sau spre ruina) celui slab. Înlăturând această ipocrizie, ignorând această aparenţă de echilibru, jurisprudenţa CJUE instituie o prezumţie de dezechilibru al prestaţiilor, prezumţie pe care profesionistul o poate răsturna probând că a dat consumatorului posibilitatea să influenţeze natura clauzelor şi, în plus, că şi-a respectat obligaţia de informare în faza pre-contractuală.

Libertatea contractuală, de pe poziţii de abuz de putere economică, derapează în terorism.

În lumea de azi, exemple de terorism contractual găsim la tot pasul: (i) contracte cu clauze penale excesive; (ii) contracte cu dobânzi sau clauze penale derizorii impuse de profesionistul puternic profesionistului slab; (iii) contracte cu clauze abuzive pe termen lung; (iv) contracte care consacră supra-îndatorarea prin preţuri, dobânzi sau penalităţi excesive, ducând la ruina debitorului; (v) acorduri de restructurare a creditelor prin impunerea unor acte adiţionale la contracte care cimentează clauzele abuzive, ca o condiţie a renunţării la executarea silită şi care adaugă dobânzi şi penalităţi (şantaj soft, prin mijloace „contractuale”); (vi) contracte de vânzare de armament sau de finanţare a unor regimuri politice dictatoriale care generează creanţe odioase (contra statelor sau comunităţilor); (viii) contracte viciate de violenţă (psihică); (ix) contracte lezionare; (x) contracte ale creditorilor care profită de starea de nevoie a debitorului (infracţiune, conform noului Cod penal).

Transferul riscurilor antrenate de criza contractului (inclusiv devalorizarea leului faţă de moneda de plată, să zicem, CHF), dublat de penalităţi excesive, care depăşesc cu mult prejudiciul potenţial al creditorului, înseamnă terorism contractual, căci contractul care impune un astfel de transfer al riscului nu are nimic de-a face cu libertatea de voinţă a debitorului. Este doar unul dintre multiplele exemple de terorism contractual ale zilei.

Libertatea „puternicilor economiei” de a crea prin contracte de adeziune sau prin contracte obligatorii un iuris vinculum (= lanţ juridic) pe zeci de ani eşuează într-o lipsire de libertate a debitorului înlănţuit.

Ostaticii şi cei terorizaţi nu sunt sclavi. Ei au o mică libertate de a se mişca, dar numai în spaţiul, timpul şi condiţiile dictate de terorist. La fel şi cel prins în lanţul juridic.

În anul 1972, Philippe Malaurie a introdus în limbajul juridic termenul de terorism contractual. Comentând o hotărâre a Curţii de Casaţie franceze din 1972, Malaurie a spus: un text care permite terorismul contractual trebuie reformat de urgenţă[1]. Speţa comentată se referea la unul dintre textele din Codul civil francez, respectiv, art. 1152, în redactarea anterioară anului 1975, text identic celui din Codul nostru civil din 1864. În redactarea sa iniţială, textul art. 1152 din Codul civil francez impunea aplicarea clauzei penale indiferent de mărimea prejudiciului produs de întârzierea la plată şi indiferent de criza contractului ori de ruina debitorului. Clauza penală era considerată imutabilă şi intangibilă.

Ulterior, formula lui Malaurie a fost preluată şi de Denis Mazeaud[2], precum şi de Bertrand Fages[3].

Conform DEX (ediţia 2009), terorismul  înseamnă totalitatea actelor intenţionate de violenţă comise de un grup sau de o organizaţie pentru a provoca teama generalizată şi pentru atingerea unor scopuri politice. În limbaj juridic şi diplomatic, terorismul înseamnă folosirea deliberată şi sistematică a unor mijloace violente sau ameninţări de natură să provoace teamă şi neîncredere, panică şi nesiguranţă, ignorând orice norme umanitare.

Terorismul este, deci, o acţiune violentă, şocantă, menită a stârni panica, frica şi tulburarea. Această acţiune violentă şi şocantă concentrează sau distrage atenţia, obligând omul la ignorarea realităţii şi activităţii lui obişnuite. Cel ce este terorizat este controlat de terorist; el nu mai acţionează liber şi nici conştient; el alege, forţat, să salveze viaţa sau integritatea fizică, a sa ori a persoanelor apropiate, în detrimentul opţiunilor raţionale sau emoţionale libere.

Teroristul îţi pătrunde violent în intimitatea gândurilor, îţi populează coşmarurile, îţi alimentează teama şi angoasele şi, de aceea, îl urăşti. Sau, ca în sindromul Stockholm, ajungi să simpatizezi cu ideile şi acţiunile lui aberante.

Dar nu e nimic din ceea ce ai fi făcut conştient şi în deplină libertate.

Teroarea (şi ura consecutivă acesteia) este exact ceea ce urmăreşte teroristul; persoana sau stafia lui te va bântui perpetuu. În plan juridic, cel mai grav este faptul că terorismul obligă omul să-şi ignore drepturile şi libertăţile[4].

Un jurnalist american (Matt Taibbi, The Divide: American Injustice in the Age of the Wealth Gap, e-book, amazon.com.) arată că un mic grup de indivizi super-bogaţi de pe Wall Street au ajuns să fie nu numai persoane – instituţii prea mari pentru a fi lăsate să eşueze, ci persoane – instituţii care sunt de neatins, întrucât sunt prea mari pentru a fi trimise în închisoare[5]. În timp ce oamenii obişnuiţi, dar nu atât de importanţi pentru sistem[6], sunt trimişi la închisoare pentru amenzi de circulaţie de 100 de dolari, aceşti intangibili sunt iertaţi pentru fraude, spălare de bani şi finanţări ale terorismului de miliarde de dolari[7], sau sunt lăsaţi liberi, în schimbul plăţii unor amenzi colosale, pe care sunt de acord să le achite, alături de ei, băncile, instituţiile ipotecare, societăţile de asigurări, adică exact acele instituţii care au fost salvate de stat prin proceduri de bail-out, cu banii contribuabililor, pe motiv că sunt prea importante pentru a dispărea. Iritant este să constataţi cine suportă, în final, aceste amenzi penale. Oare banca, oare managerii săi? Nu, nicidecum. Cei care suportă aceste amenzi sunt clienţii, prin comisioane şi dobânzi variabile, plus reduceri de dobânzi la credite, statul şi cetăţenii, prin bail-out, deponenţii, prin bail-in, oricine, practic, cu excepţia celor vinovaţi. Aceşti plătitori trebuie să salveze aceste persoane juridice – infractoare (bănci, societăţi de asigurări şi instituţii finanţatoare din umbră, care sunt nu doar prea mari pentru a eşua, ci şi intangibile). Politicienii şi sistemul judiciar american sunt plătiţi prin donaţii electorale pentru a face legile de o asemenea manieră încât aceşti over-lorzi ai sistemului să nu piardă, să nu plătească, să nu fie pedepsiţi. Iar sistemul este importat cu succes şi la noi, în Europa.

Codul nostru penal incriminează  fapta de a profita de starea de nevoie a unui debitor[8]. Din analiza faptei descrise sub denumirea marginală Exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile la 247 alin. (1), rezultă că impunerea în contracte a unor clauze penale excesive poate fi considerată infracţiune, dacă creditorul profită de starea vădită de vulnerabilitate a debitorului, datorată relaţiei de dependenţă a debitorului faţă de creditor. E vorba, deci, de un vinculum juris pervertit, patologic, în care debitorul este transformat în victimă, iar creditorul în agresor.

Aşadar, când vorbim de terorişti contractuali, îi numim pe cei pe care Boris Stark îi numea în 1972 „puternicii economiei”, pe cei care în anii de după falimentul Lehman Brothers din 2008 erau calificaţi prea mari pentru a fi lăsaţi să eşueze (too big to let fail) şi pe cei pe care jurnaliştii americani îi denumesc acum too-big-to-jail, de intangibilii care ne fac, în mod insidios, să plătim noi pentru greşelile lor.

Cum să nu îi iubeşti? Cum să nu îi urăşti, lăsându-i să îţi bântuie mintea?

Să luăm aminte însă: Pascal Bruckner (Luni de fiere) ne demonstrează că ura înlănţuie cu mult mai trainic decât ar putea să elibereze iubirea. Pentru că what’s love but a second hand emotion?

Citește și:  O stafie bântuie Europa: terorismul contractual (I)

Comentează pe blog >>

[1] Ph. Malaurie, notă la decizia Curţii de Casaţie franceze, camera comercială, din 4 iulie 1972 (Cass. com., 4 juill, 1972, no.

1-11194, D. 1972.732), apud B. Fages, Droit des obligations, 3eme ed., LGDJ, Paris, 2011, pp. 316-317.

[2] D. Mazeaud, La notion de clause pénale, thèse Paris XII, éd. 1992, n° 109, p. 67.

[3] B. Fages, p. 317.

[4] Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului defineşte terorismul ca ansamblu de acţiuni şi/sau ameninţări care prezintă pericol public şi afectează securitatea naţională, având următoarele caracteristici: a) sunt săvârşite premeditat de entităţi teroriste, motivate de concepţii şi atitudini extremiste, ostile faţă de alte entităţi, împotriva cărora acţionează prin modalităţi violente şi/sau distructive; b) au ca scop realizarea unor obiective specifice, de natură politică; c) vizează factori umani şi/sau factori materiali din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice, populaţiei civile sau al oricărui alt segment aparţinând acestora; d) produc stări cu un puternic impact psihologic asupra populaţiei, menit să atragă atenţia asupra scopurilor urmărite.

[5] Matt Taibbi îi numeşte pe aceşti intangibili „the too-big-to-jail Wall Street elite – a small archipelago of hyperacquisitive untouchables”.
[6] Matt Taibbi îi numeşte pe aceşti mireni „the too-poor-to-fight minority underclass – a vast ghetto of expendables with only theoretical rights”.

[7] Autorul dă exemplul unui tânăr de sub 20 de ani, prins că priza heroina, trimis în închisoare pentru consum de droguri. În comparaţie, dă exemplul unei bănci americano-elveţiene, care a recunoscut că a spălat bani pentru traficantul columbian numărul unu de heroina, după care a plătit o amendă penală de un miliard de euro. Şi nimeni din conducerea băncii nu a intrat în puşcărie, deşi fuseseră implicaţi în spălarea de bani în favoarea traficanţilor de heroină.
[8] „Fapta creditorului care, cu ocazia dării cu împrumut de bani […], profitând de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, datorată […] relaţiei de dependenţă în care debitorul se află faţă de el, îl face să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de această prestaţie se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

Editorial publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 5/2014.

sursa: wolterskluwer.ro